배우 김용건(76)이 39세 연하 A씨(37)로부터 '낙태 강요 미수죄' 혐의로 지난달 24일 고소를 당했다고 알려졌다. 김용건과 A씨는 2008년 한 드라마 종영 파티에서 인연을 맺고 관계를 유지해왔고 A씨가 지난 4월 초 임신 소식을 전하자, 김용건이 출산을 반대하며 갈등이 불거졌다고 전해졌다. A씨 측은 김용건이 낙태를 강요하는 과정에서 폭행과 협박을 했다고 주장하고 있다.

김용건 피소 소식이 알려지면서 "낙태죄가 아직도 있냐", "낙태강요죄라는 게 미수도 처벌이 되느냐" 등의 반응이 나온다.

3일 법조계 등에 따르면 헌법재판소(헌재)는 2019년 4월11일 '낙태죄'에 대해 사실상 위헌인 '헌법불합치' 판단을 내렸다.(2017헌바127) 1953년 낙태죄 조항 도입 이후 66년만이다.

헌재는 임산부에게 적용되는 '자기낙태죄'와 의료인에게 적용되는 '동의낙태죄'를 규정한 형법 269조와 270조에 대해 산부인과 의사가 낸 헌법소원 사건에서 헌법불합치 결정을 내렸다. 헌법불합치란 어떤 조항이 위헌성이 있다고 인정하면서도 특정 시점까지는 유효하다고 판단하는 결정이다. 위헌을 선고해 어떤 조항이 바로 효력이 없어진다면 사회적 혼란이 올 수 있다는 점을 감안해서다. 그 시점 이후로 대상 조항이 개정되지 않으면 바로 효력을 잃는다.

헌재 결정에 따라 2020년 12월 31일 이전, 개선 입법을 할 때까지만 해당 조항들이 존속하게 됐다. 그런데 개선입법이 이뤄지지 않아 올해 1월 1일부터는 낙태죄 조항은 효력을 상실했다. 따라서 김용건과 A씨 사이에 올 4월부터 벌어진 다툼과정에서 '낙태죄'는 적용할 수가 없다.

A씨 측 주장으로 언론에 알려진 '낙태강요죄' 혹은 '낙태강요미수죄'는 법률용어가 아니다. 실제 법적으로 적용가능한 건 '강요죄'와 '강요미수죄'다. 형법 제 324조의 강요죄는 "폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무없는 일을 하게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 3000만원 이하의 벌금에 처한다"는 내용이다. 강요죄의 미수범도 형법 제324조의 5에 명시돼 처벌이 가능하다.

A씨 측이 김용건이 낙태를 강요하는 과정에 '폭행과 협박이 있었다'고 주장하는 이유는 '강요죄'의 구성요건에 '폭행 또는 협박'이 있기 때문이다. 폭행이나 협박을 동원하지 않은 단순한 설득이나 강요는 형법상 '강요죄'에는 해당하지 않는다. 김용건의 경우엔 A씨가 실제 낙태에 응하지 않았기 때문에 '강요죄'혐의가 있다고 해도 '기수'에는 이르지 않았고 '폭행 또는 협박'이 있었다면 ' 강요미수죄'에 해당할 수 있다.

김운용 변호사(다솔 법률사무소)는 "김용건 배우 사건은 법률적으로 보면 '강요죄의 미수'고, '낙태강요'라는 죄목은 없고 '낙태죄'도 폐지돼서 없기 때문에 '강요'가 있었느냐 없었으냐의 간단한 문제"라며 "김용건이 폭행이나 협박없이 그냥 '낳지 마라 책임 못진다'고 한 거면 비난은 받을 수 있지만 처벌은 안 될 것"이라고 설명했다.

낙태죄 입법은 현재 임신중절이 가능한 시기 등을 두고 이견이 있어 국회에서 통과를 시키지 못하고 있다. 법무부는 '임신 14주까지는 본인 의사만으로, 15~24주 이내에는 성범죄로 인한 임신이나 사회·경제적 사유 등에 따라 낙태가 가능하다'는 내용의 개정안을 내놨다.

하지만 여성·종교·의료계의 의견이 서로 엇갈리며 '법적 공백'이 길어지고 있다. 낙태죄 자체를 아예 폐지해야 한다는 여성계 입장과 찬주교를 중심으로 한 종교계 입장이 대립하고 있다. 올해부터는 낙태죄 폐지이후 개선 입법이 미뤄지면서 처벌 조항이 없어 사실상 모든 종류의 낙태가 가능한 상태다.